注册 登录  
 加关注
   显示下一条  |  关闭
温馨提示!由于新浪微博认证机制调整,您的新浪微博帐号绑定已过期,请重新绑定!立即重新绑定新浪微博》  |  关闭

我的博客

 
 
 

日志

 
 
关于我

资深律师,专注金融证券、股票发行、反垄断反倾销、知识产权、房地产、公益等法律事务,伸张正义,解疑答惑。欢迎探讨热点问题,人身攻击、侮辱等将作为证据追究法律责任,侮辱罪3年以下有期徒刑 www.zhongguolvshi.org

网易考拉推荐

董正伟再次申请工商总局对微软黑屏反垄断执法,再罚10亿美元  

2008-10-27 09:09:32|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

  下载LOFTER 我的照片书  |
对微软中国反垄断执法申请的补充举报建议
国家工商行政管理总局:
    尊敬的各位领导你们好!
     我是北京市中银律师事务所律师董正伟。10月21日微软中国公司在国内实施针对盗版WindowsXP和Office办公软件的进行强制性验证,使用盗版软件用户将每小时显示黑屏等标志,计算机用户将暂时不能正常使用。微软在10月21号提出更加“不可一世”、垄断性的口号,声称要建立“世界反盗版维权日”,这是微软“唯我独尊、称霸世界”的狂妄之举。世界上光盘企业很多,不是软件产品一种类型,凭什么要建立以微软为首的“反盗版日”呢?
为此笔者建议国家立法确立在10月21号建立“信息安全保护日”和“反垄断日”。因微软中国公司滥用知识产权保护手段,未经司法程序和公民、单位同意强制性推行正版验证计划、对使用微软盗版软件用户强制性植入干扰程序、影响计算机系统正常功能和信息安全,严重的侵犯公民合法权益和危害信息安全、及公共利益,涉嫌滥用市场支配地位实施垄断经营。笔者再次追加请求并建议:
反垄断执法机关依法对微软中国“黑屏正版验证计划”滥用市场支配地位的垄断经营行为进行执法调查,责令其停止不当经营为,并依法处以上一年度营业额10%的罚款或者罚款10亿美元(不包括8月1日的10亿美元罚款建议)
事实和理由:
关于黑屏验证计划涉嫌滥用市场支配地位实施垄断经营行为的分析
    2008年8月1日笔者向商务部、工商行政管理总局、国家发展和改革委员会反垄断执法机构发出《请求保护公民财产权益的建议申请书》,是针对微软中国公司涉嫌垄断经营的反垄断举报和执法请求建议,当时,笔者建议并请求:
一、 依法对微软公司在中国滥用市场支配地位实施市场垄断和技术垄断经营行为进行调查,责令其公开程序源代码;
二、 依法对微软的滥用市场支配地位的价格垄断定价行为进行调查,并依据《价格法》建立微软产品的价格听证制度;
三、 依据《反垄断法》对微软公司的垄断经营行为处以10亿美元的罚款;
商务部最早对此做出回应,此后国家发展改革委员会电话通知执法进展,工商总局9月12日信函告知,总局高度重视笔者建议,将认真研究。反垄断执法机构对微软的反垄断执法活动正在低调、积极向前推进。然而,微软为了应对中国反垄断执法活动,企图通过公关和反盗版策略制造舆论干扰反垄断执法活动。“番茄花园”案件的查处和“黑屏计划”的事实就是最有力的证明。
    一、微软实施“黑屏计划”涉嫌滥用市场支配地位对用户附加不合理交易条件的垄断经营行为,用户没有义务配合微软进行正版验证
10月21日正式实施的微软windows xp和office正版验证计划,微软反复强调这是一个善意的提示,只要用户不升级就不会出现验证程序。但是用户的软件不升级就无法适应不断变化的互联网环境,时间久了用户的计算机信息系统就会因为无法适应互联网环境而瘫痪。另一方面,很多正版软件用户可能因为升级验证程序遭遇“黑屏”提示。众所周知,盗版软件的使用者并不都是违法的,很多用户是在不知情的情况下购买使用了盗版软件,如品牌电脑销售商和软件经销商为了谋取暴利,欺诈消费者出售盗版软件,消费者本身就是受害者。  
计算机软件作为一种版权,依据《著作权法》第22条规定,在6种情况下,可以不经过著作权人同意使用其作品,这包括软件作品。也就是说,为了学习、研究、科研等,计算机用户可以在一定范围、条件下使用微软的盗版软件,这是合法使用。在此,微软通过强制性盗版验证计划,对这两类合法“盗版”软件使用者进行制裁是不尊重事实和法律的行为表现。
《计算机软件保护条例》第十七条、为了学习和研究软件内含的设计思想和原理,通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的,可以不经软件著作权人许可,不向其支付报酬。
客观上,盗版软件的使用情况有以下几种情形:1、故意使用和购买微软盗版软件,并同时使用了视窗操作系统和办公软件;2、被经销商蒙蔽购买了“盗版软件”并使用,这部分用户本身就是受害者;3、部分的使用了微软盗版软件,这其中又可以依据上述两种情况划分两种类型;4、在《著作权法》规定的范围了,合法的使用了微软的盗版软件。基于微软盗版软件的复杂情况,微软以“反盗版”为名,实施强制性的正版验证,并实施黑屏提示,导致盗版用户计算机每小时出现中断,系统无法正常工作,用户数据资料丢失泄密等。实践中,由于微软正版软件与其它软件不兼容造成的系统不能正常运转例子非常多,用户为此丢失数据、重装系统的例子很多,何况盗版验证的每小时黑屏提示呢?微软说不会影响使用是不负责任的欺骗用户。
微软强调是为了反盗版才实施“黑屏计划”,这个解释很荒唐。国家有法律体系和执法、司法制度,微软为什么不依法开展反盗版维权行动呢?反而是通过舆论手段、长时间的宣传自己的“黑屏计划”干扰方案,让计算机用户出现心理恐慌。假如笔者对微软提起侵权诉讼,在起诉前媒体花一个月时间报道此事,这个是依法维权吗?除了炒作、炫耀之外,更好的表述没有。
微软实施“黑屏计划”事先预告、有目的有计划实施为了什么呢?这其中主要是两个目的:1、干扰工商总局、国家发改委反垄断执法机构对其开张的反垄断执法活动。8月份董正伟律师对其提出反垄断执法申请建议罚款十亿美元等,目前反垄断执法正在积极推进。微软遭受到了反垄断执法压力,采取各种手段应对。番茄花园盗版案件和此次黑屏计划都是微软的应对策略之一;
2、微软通过黑屏计划向盗版软件和正版软件用户炫耀自己的市场支配地位、技术能力和手段、经济实力等,告诉微软的盗版软件用户和正版用户微软具有绝对的市场支配权力和操控能力,随时可以掌握计算机用户系统运转情况,就算是盗版软件也能让计算机系统失去工作能力。今天能够通过黑屏计划对盗版软件用户进行制裁,明天就能对正版用户计算机系统进行远程操控。今天能够在中国实施黑屏计划,明天就能在世界任何地方实施干扰计算机信息系统的计划。微软的技术力量和手段可以通过互联网操控任何微软软件用户的计算机信息系统。公民的隐私、商业秘密、国家机密等完全可能被微软操控或掌握,信息安全没有保障!这些是典型的滥用市场支配地位的经营行为,不是反盗版法律措施!
计算机用户从市场购买软件和硬件属于市场交易行为,受《合同法》和《物权法》约束。当用户购买了计算机软件和硬件并组装在一起时,就构成了一个完整的计算机信息系统,用户是这个体系统的所有权人。合法的物权受法律保护,在此用户被蒙蔽购买了假冒的微软“正版软件”后,其仍然是合法的物权所有人。一些部分使用了视窗操作系统和办公软件的用户,部分软件的盗版也不应当影响整个计算机系统的稳定运转,而微软的黑屏计划确实用户计算机系统完全陷入间歇式的停顿状态,影响用户计算机系统正常工作。
由于软件产品的特殊性能,软件产品制造者在销售软件时与消费者之间建立了一种合同关系,这种合同关系的一项特殊义务就是对软件产品不断的进行更新升级完善,保证其能够适应不断变化的互联网环境。所以,微软软件的升级更新是与消费者之间的合同义务。而微软公司在升级过程中增加的正版验证计划不是与消费者之间事先约定好的义务,这种中途增加消费者义务的验证正版义务属于变更合同行为,没有消费者同意就是违反《合同法》。
另外,消费者同意升级并不意味着同意验证和干扰程序的安装。未经计算机系统物权所有人同意,增加计算机系统的程序或者干扰、影响、破坏等行为都是侵权行为。其次,假如微软在销售正版软件时非要让用户签订一个正版验证的升级计划,这也是一个格式合同霸王条款,因为消费者没有法律义务接受微软公司的检查。
此次微软有组织有计划的实施,强制性的,或者说选择性的盗版的验证计划,表面上看是一种可选择的,但实际上你这个计划一提出,它就是一个合同的变更行为。这种变更行为增加了作为消费者的责任或者义务。同时无论用户选择升级或者不升级,这都是单方合同义务的增加,就算我选择了一个升级活动,我也没有必要强制性的单方接受你的验证计划,因为这个不是法律规定的用户义务,或者软件销售过程当中一个消费者的必然法律义务。
  正常的升级活动是微软作为软件厂商你必然的一个法律义务、约定的一个义务,也是软件特殊产品的一个属性问题。但是,对于你这个验证的行为,法律上讲它是一个增加消费者负担的不公平的一个附加义务,这个附加义务消费者没有这种责任,或者没有这种义务配合微软去实施。
    其次,微软这个验证计划实施以后,发现盗版软件以后,还要每小时不间断的提示。这个提示每小时一次,造成计算机系荣出现暂时性的失灵,不能正常工作,如果这台计算机正在写一些个人隐私信息的时候,保存不及时可能会造成丢失。
《反垄断法》第十七条 禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为:(五)没有正当理由搭售商品,或者在交易时附加其他不合理的交易条件;(七)国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。
微软实施黑屏计划,进行强制性的盗版验证、干扰行为是一种典型的滥用市场支配地位,实施垄断经营的经营方式,侵犯的计算机用户的物权和隐私权,以及计算机系统信息安全等。微软所谓反盗版不是通过法律程序和途径解决,而是私设公堂的非法侵入他人计算机信息系统、不加区别的对所谓的“盗版用户”计算机信息系统干扰,就是违反《反垄断法》滥用市场支配地位的对用户附加不合理交易条件的经营行为,不合理条件就是用户接受计算机信息系统“微软的盗版验证和黑屏干扰提示”,损害用户计算机系统正常工作。
 《反垄断法》第十七条 禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为:(五)没有正当理由搭售商品,或者在交易时附加其他不合理的交易条件;本法所称市场支配地位,是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件,或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。第四十七条 经营者违反本法规定,滥用市场支配地位的,由反垄断执法机构责令停止违法行为,没收违法所得,并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。
 二、微软黑屏计划等同黑客攻击行为,涉嫌滥用市场支配地位危害计算机信息安全和公共利益的垄断经营行为
节选:
几千万计算机用户的财产权益和安全是个公共利益问题,而3亿计算机用户的信息安全也是一个公共利益保障问题。
《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》第七条、任何组织或者个人,不得利用计算机信息系统从事危害国家利益、 集体利益和公民合法利益的活动,不得危害计算机信息系统的安全。
依据《刑法》第286条规定,对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰,造成计算机信息系统不能正常运行,后果严重的,构成“坏计算机信息系统罪”;依据《刑法》第287条规定,上述行为破坏计算机用户信息安全的,依据285条“非法侵入计算机信息系统罪”追究其责任。这里285条主要是规定“黑客攻击”国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的犯罪行为,但287条是规定“黑客侵入”其他组织和个人计算机信息系统的法律适用规定。微软实施“黑屏”强制性正版严重、黑屏干扰计算机系统的做法,不但破坏了计算机用户的系统功能,而且还造成一些计算机用户信息安全受到威胁,微软的“黑屏计划”涉嫌“坏计算机信息系统罪”和 “非法侵入计算机信息系统罪”犯罪行为。
既然微软实施所谓的反盗版验证计划是滥用市场支配地位、非法侵入计算机用户系统的“最大黑客攻击行为”,严重危害计算机信息安全,甚至构成刑事犯罪。那么,其行为也自然构成滥用市场支配地位的实施垄断经营行为的违法行为。这就是《反垄断法》第17条第7款规定的其他滥用市场支配的经营行为。
《反垄断法》第十七条、禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为:(七)国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。
省略部分;
综上所述,《著作权法》和《计算机软件保护条例》中并没有规定著作权人可以不经过司法机关和执法机关自己进行“执法”,或者直接对侵权行为人采取非法律手段进行制裁。按照上述法律规定,计算机软件作为一种特殊商品出售时,盗版软件的主要责任人是盗版软件制造者、经销商、复制者,用户不是侵权行为的直接责任人。微软有预谋、有组织、有计划的实施“正版验证计划”黑屏不间断提示属于非法侵入计算机信息系统危害计算机信息安全和用户物权的行为。《计算机信息系统安全保护条例》明确规定任何组织和个人不得利用计算机信息系统危害国家、集体和公民的合法权益。
微软所谓的“正版验证计划”是无视中国法律和计算机用户权益与尊严的“挑衅行为”,是赤裸裸的炫耀垄断经营和全球市场支配地位的行为!微软实施“黑屏计划”闯下“塌天大祸”、犯下“滔天大罪”,微软严重的伤害了中国数亿计算机用户的心,微软应当为此“鲁莽行为”付出代价!虽然,微软对“黑屏计划”的有所改变,但这种改变是迫于笔者举报其涉嫌“黑客犯罪”后的选择,这不能改变其行为的本质和已经造成的社会危害。同时,21日,有一个背景的计算机正版用户表示已经收到了微软正版验证计划的侵害,遭遇了“盗版标签”提示,这说明微软的“验证计划”并不像其描述的那样“善意”!如果微软这种未经计算机用户同意和法律许可,就私自进入用户计算机系统的做法得不到法律责任追究的话,更多的软件企业纷纷效仿,计算机信息系统的安全就失去法律屏障,个人隐私、商业秘密、国家秘密等就无法安全!
微软辩称“用户选择升级后才会进行验证”,或者不选择,依此说明自己行为的合法性很荒唐!正如一个人敲门房主把他迎进来,这并不能说明这个人可以随意的在房住家里进行破坏、干扰和其他违法犯罪活动。微软的强制性黑屏盗版提示并不是计算机用户所希望看到拥有的,这就是一种破坏和“骚扰”行为!由于董正伟律师向公安部举报了微软“黑屏计划”涉嫌非法侵入计算机系统和非法破坏计算机系统的犯罪行为,微软把“正版验证”黑屏计划解释为“增值计划”、并作出实施计划调整,并放慢了实施步伐,这说明其迫于法律威慑有所收敛。
“诺顿”杀毒软件误杀事件告诉我们软件产品设计缺陷同样对计算机用户人身和财产权益造成重大损害、对信息安全造成重大危害。由此“缺陷产品召回立法”应当包含了软件产品缺陷造成病毒入侵、或者危害其他软件和计算机系统稳定运转应当召回修复完善并赔偿损失。但是计算机软件作为软件产品的特殊性,很容易通过程序源代码的修改和完善,堵塞和纠正程序设计漏洞,从而避免用户造成更大损失。
软件的升级维护就是一种计算机软件产品缺陷召回的特殊表现形式,只是没有从法律上对软件厂商、著作权人的升级、维护和损害赔偿义务明确下来。为了计算机软件用户权益不受软件产品的损害,保障用户和公共信息安全,应当明确软件产品召回制度,即软件著作权人、厂商的升级维护责任,对于升级维护不及时,或者重大设计缺陷造成用户数据丢失等信息不安全的,软件厂商、版权所有人应当承担因此造成的损失。因此,微软把软件升级解释为“增值”是一种掩盖自己违法行为、扰乱公众视线的举动,把正版验证“黑屏计划”解释为“增值”也是微软面临违法犯罪指控下的诡辩。微软作为知名企业,“自毁长城”其商业诚信由此可见一斑!
假借“反盗版”之名,未经计算机物权所有人同意和正当法律途径,以软件升级为诱饵,非法侵入广大计算机用户系统、植入干扰程序每小时一次的不间断对用户电脑系统进行破坏。这种利用市场支配地位、进行的升级附加强制性、不公平“验证干扰”行为构成最大的“黑客攻击行为”,既是对计算机用户物权的侵犯,也是对计算机用户信息安全的破坏,更是对公共利益和法律尊严的践踏!为了维护计算机用户的合法财产权益、隐私权和计算机信息安全、公共利益,笔者强烈要求工商总局反垄断执法与公平交易局对微软“黑屏计划”进行反垄断执法,请依法支持申请人请求为盼!www.zhongguolvshi.org
  评论这张
 
阅读(436)| 评论(0)
推荐 转载

历史上的今天

在LOFTER的更多文章

评论

<#--最新日志,群博日志--> <#--推荐日志--> <#--引用记录--> <#--博主推荐--> <#--随机阅读--> <#--首页推荐--> <#--历史上的今天--> <#--被推荐日志--> <#--上一篇,下一篇--> <#-- 热度 --> <#-- 网易新闻广告 --> <#--右边模块结构--> <#--评论模块结构--> <#--引用模块结构--> <#--博主发起的投票-->
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

页脚

网易公司版权所有 ©1997-2017