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微软涉嫌垄断的市场份额应当包含盗版软件  

2008-09-08 10:07:42|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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微软涉嫌垄断的市场份额应当包含盗版软件

番茄花园盗版软件难以豁免微软市场支配地位

自从董正伟向商务部、工商总局、国家发改委三部委举报微软中国公司涉嫌滥用市场支配地位实施垄断经营行为,建议反垄断执法机构依法对其开展反垄断执法调查,将其价格纳入政府监管范围,并罚款10亿美元的事件经媒体披露后。另一个事件也被媒体高度关注:微软举报了“番茄花园”WINGDOWSxp盗版软件的主要责任人,执法机关雷厉风行展开了打击盗版微软软件的统一行动,一些涉案人员纷纷落网。

舆论认为,微软有假借打击盗版软件事件来扰乱公众视线,或者借此向反垄断执法机构施加压力,争取反垄断执法豁免。笔者经过反复论证分析得出结论,盗版软件改变的仅仅是收益的分配方式,它却无法改变整个软件的市场份额总量。正版软件生产者利益被非法侵占,但是应当依法向盗版软件侵权行为人索赔。

也许这两件事情本身并没有必然的联系,只不过偶然的机会撞在了一起。但不管怎么说,这两件事总是有一定关联性。微软无法否认盗版软件对自己绝对市场支配地位的利益侵占。因此微软才能理直气壮的对外辩称:虽然微软占据了绝对的市场支配地位,但是微软并没有取得相应收益,大量的盗版软件存在使微软蒙受巨大损失。微软的意思是如果确实要对其开展反垄断执法,那么盗版软件的市场份额应当扣除。一些专业人士也表达了同样的观点,如果把盗版软件的市场份额也算到微软头上,毕竟微软没有获取相关收益、这不公平。

很多媒体对此问题也反复追问笔者。笔者一直认为,盗版问题和垄断经营行为是两个不同性质的法律关系。盗版软件是侵权行为,微软公司完全可以依法维权;而垄断经营行为是严重危害市场经济秩序、妨碍公平竞争、社会进步和损害消费者权益的违法行为。依法打击垄断经营行为是法治经济社会的必然选择。绝不能因为盗版软件存在,而放弃对微软涉嫌垄断经营行为的反垄断执法。这好比一个人杀了另一个人,受害者家属不是去依法报案寻求司法解决,而是私下里把杀人者杀害了。这两种行为都是严重的刑事犯罪行为,都要接受法律的制裁。

此前有工商总局的一份调查报告显示,微软的视窗操作系统软件市场占有率是95%,含少量盗版软件;而行业研究机构公认的数据是微软的视窗操作系统和办公软件市场占有率在70%(正版软件)以上。对此微软不予认可。但微软关于盗版软件的数据、中国民众也不认可。主要是品牌电脑的销售量远远大于个人组装电脑,而品牌电脑多半预装的是微软的视窗操作系统正版软件。有一个问题反复思考了很久,到底盗版软件应不应当排除在微软的市场份额之外呢?

有一万个实践理由可以证明明,盗版软件应当计算在微软的市场份额之内。众所周知,每年的统计数据都有一项人均收入、GDP总量等。对此,很多民众容易想不明白。一个月平均1500元收入,一年下来是18000元收入。但是每个月消费掉1000元,这样一年下来实际上只剩600元。统计数据的人均收入数字庞大与实际收入状况不符。还有GDP总量也一样,虽然有那么的总量,但是很多都被消耗掉了,纯粹结余并不多。这里就有一个理论的总量收入和实际的纯收益的不同概念。我们不能以消费损耗来证实总的收入和经济总量没有那么多。因此,微软就不能以盗版软件的存在导致没有完全获取市场份额下的收入、来否认市场份额的客观存在。

小王的现有财产状况是10万元的存款,这时他的朋友小张因结婚急用钱向他借款5万元。这样小王的实际存款只剩5万元了。小王对外仍然是10万元的财产,而不是5万元的财产。只不过此时,小王的财产变成了5万元的存款加上5万元的对外债权。

一个企业一年的销售收入是1亿元,但是其中有3000万元的货款没有追回。此时企业一年的总收入仍然是1亿元,而不是7000万元。只不过1亿元的总收入包括7000万元的实际销售收入和3000万元的对外债权。

再比如计划生育超生的孩子要罚款,一对夫妻生育第一个孩子时合法的,第二胎时就是违法,要依法接受处罚。但是处罚之后,这个家庭就是2个孩子了。在此,就不能因为超生,把这个家庭只算一个孩子。对卖淫嫖娼者要依法处罚,但是处罚完以后,并不意味着此前发生过的事实就不存在了。更多的行政处罚事例均是如此,行政处罚并不能消除此前违法事实的存在,而其很多违法行为经过行政处罚后,反而合法延续下来。

一些违法行为更是如此。例如乙企业生产某种化妆品,一年有10亿元的市场份额。甲企业生产同类化妆品,未经乙企业同意擅自使用了乙企业的商标进行市场销售,造成乙企业大量的商品卖不出去,而甲企业因此获取巨额收益。市场上乙企业品牌的化妆品市场份额仍然是10亿元,但由于甲企业的假冒商标行为,乙企业只卖了6亿元。这个时候乙企业同品牌的市场份额仍然是10亿元,但乙企业却没有实际获取。乙企业完全可以依法起诉甲企业要求赔偿4亿元的损失,并承担诉讼费和律师费等。最终法院依法判决甲企业赔偿乙企业4亿元损失和其他损失后,乙企业就完全获取了10亿元的市场份额收益。这里乙企业是否依法维权不影响乙企业同一品牌化妆品市场份额的实际存在。乙企业不依法索赔是自己放弃了法律经济权益!乙企业不能因为甲企业的侵权行为而否认市场份额的客观存在。

小明向小梅销售了一批价值50万元的服装,小梅因为资金紧张当时付款30万元,剩余20万元说3个月后还。结果一年下来小梅也没有按时还款。此时小明卖给小梅的服装仍然是价值50万元,而不能因为欠款存在说成30万元。对于剩余的20万元货款,小明完全可以依法起诉追回并要求小梅承担利息等。这里就算小明不依法起诉追要欠款,但是他向税务机关报税时,仍然是要按照50万元的销售额报税,而不是实际收到的30万元。

张某利用计算机专业技能,破解了某公司的财务软件,然后和光盘生产企业联合起来大量生产某公司的财务软件,并低价销售获取1000万元的利润。而某公司因为盗版软件的存在市场份额扩大,但是收益却没有同样增长。这时这个公司获取了张某加工制作自己公司盗版软件的证据后,完全可以依法起诉索赔。如果某公司没有依法起诉盗版侵权者索赔损失,这是放弃了法律权益。但,不能因此否认该财务软件的客观市场份额。如果该公司依法起诉维权,不仅仅可以要求张某赔偿非法获取利益的损失,还可以要求赔偿基于低价销售盗版软件数量,而按照正版价格计算的可得收益。

一旦盗版软件的侵权行为人承担了赔偿责任和相应的行政、刑事责任,正版软件厂商的利益就得到了全面维护。很明显事实和道理,正版软件厂商的市场份额应当包括正版的份额和盗版的份额。当然,有时候盗版软件侵权行为人低价销售行为导致获利有限,并不能实际履行法院判决书确定的对正版软件厂商承担的赔偿责任。但法律上正版软件厂商的权益完全得到了体现。众所周知的事实,无论中西方司法实践,法院判决并不能百分百得到履行,但法律上的公平正义完全可以通过公正的司法裁判得到实现。

类似于上边的例子不胜枚举。每一个例子都可以说明一个道理,微软不能因为盗版软件的存在而否认微软市场份额的客观存在。而市场份额的数据中少量的盗版成分也应当计算在微软的总体市场份额之内。对于盗版软件,微软完全可以依法起诉生产者、销售者索赔。法律上微软可以依据生产者和销售者的实际销售盗版数量,按照正版软件的价格计算赔偿数额,获取全额损失赔偿。而盗版者不仅仅要承担民事赔偿责任,还要承担行政或者刑事责任。既然微软软件市场份额中的盗版软件成分完全可以通过法律途径获取补偿,那么对微软市场支配地位的判断过程中就应当包括盗版软件份额在内。

也许由于侵权行为人没有实际能力承担赔偿责任,微软难以实际得到全额的盗版软件经济补偿。但这不意味着法律不保护它的权益。正因为微软长期以来纵容和放弃了对盗版软件的法律追偿,造成盗版软件的市场份额不断扩大。盗版软件不仅仅破坏了法律秩序,也侵犯了消费者权益。因为微软把盗版软件的市场损失都算进了正版软件中。而微软高昂的正版软件全球统一销售价,也是一些人铤而走险制作销售盗版软件。

今天,微软中国无论是95%的市场份额,还是70%的正版软件市场份额,微软中国公司占据市场绝对支配地位已成为众所周知的客观事实。众所周知的事实依据《民事诉讼法》司法解释不需要举证。盗版软件微软可以依法获取法律上的补偿,而盗版软件在法律、客观上还必须计入微软公司的总体市场份额之内。微软的绝对市场支配地位与捆绑销售、全球统一价等客观事实、构成了滥用市场支配地位的垄断经营行为。www.zhongguolvshi.org

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