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微软版权协议霸王合同无视中国法律主权、董正伟建议工商总局开展反垄断执法再罚10亿美元  

2008-11-18 10:38:54|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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请求保护公民财产权益的建议申请书

(反垄断执法举报信)

 

国家工商行政管理总局:

 

     尊敬的各位领导你们好!

     我是北京市中银律师事务所律师董正伟,也是一个消费者和公民!再一次打扰你们实在是形势所迫。受“恐吓邮件”的启发,我对微软中国公司《MICROSOFT 软件最终用户许可协议从网站下载进行了深入研究分析,微软软件版权许可协议(包括预发布版软件/测试版软件)是无视中国《宪法》和法律主权、豁免微软软件产品损害法律责任、限制消费者权利的格式合同霸王条款、搜集计算机用户信息严重损害和威胁计算机用户的隐私权、信息安全、社会公共利益、以及国家安全,涉嫌违反《反垄断法》第17条规定的滥用市场支配地位的垄断经营为。虽然微软中国公司《BDD 最终用户协议EULA最终用户许可协议》规定了在美国以外地区使用所在地法律的规定。但是这两个许可协议计算机用户都是事先不知情,微软到底如何选择适用法律专业人士都难以判断,何况我们的一般用户和消费者呢?

为了维护消费者合法权益、信息安全、国家法律主权和《宪法》尊严,笔者依据《反垄断法》第38条规定请求并建议:

工商总局反垄断执法机构依法对微软中国公司MICROSOFT 软件最终用户许可协议》和《BDD 最终用户协议EULA最终用户许可协议》、以及其他最终用户许可协议进行反垄断执法调查、撤销许可协议或者撤销其中部分条款,没收违法所得、罚款10亿美元(不包括8月份和10月份的两次罚款建议)

 

事实及理由:

首先、微软(中国)有限公司MICROSOFT 软件最终用户许可协议》是合同的一种形式,应当符合《合同法》规定的一般要件,遵循诚实守信、平等互惠原则产,当然包括《著作权法》关于版权许可合同的一般要件规定。但是我们注意到,微软的版权许可协议连最起码得履行合同的期限都没有规定。这意味着用户购买了微软的软件复制品其使用权益无法保障,履行合同的期限没有!微软的许可协议作为格式合同限制用户的使用权益,或者使用期限不明,依据《合同法》和《消费者权益保护法》规定,限制消费者权益的合同条款无效,应当撤销。

同时,微软软件产品在销售过程中和品牌电脑捆绑销售中几乎没有正式向用户展示和签订版权许可协议或者软件复制品销售协议,而是采取“安装”微软软件产品就是承认微软软件版权许可协议的行为表述。“一旦安装、复制、或以其他方式使用‘软件’,即表明您同意接受本《协议》各项条款的约束。如果您不同意本《协议》中的条款,请不要安装、复制或以其他方式使用‘软件’。”这种侵犯计算机用户交易知情权的霸权做法违反《合同法》和《消费者权益保护法》、以及《民法通则》合同双方意思表示明确、真实的法律规定。默认的行为只有法律有明确规定的才具有法律效力。这种在计算机用户不知情情况下为用户强加的义务是不能被用户和法律所承认的!

其次、微软(中国)有限公司MICROSOFT 软件最终用户许可协议》和微软中国公司《BDD 最终用户协议EULA最终用户许可协议》大量规定了微软公司承担法律责任的条款:如“不承担偶然、必然和不可避免的其他损害的赔偿”,“免责条款”、“责任与赔偿的限制”,大量出现“关于该技术和支持服务的质量或因使用或执行该技术和支持服务引起的一切风险(如果存在)由用户承担”,“(包括,但不限于,因利润或机密或其他信息损失,因业务中断,因个人伤害,因隐私受侵犯,因不能履行任何职责包括诚信职责或合理的细心职责,因疏忽和因任何其他罚款和其他任何损失而造成的损害赔偿)概不负责。”等。简而言之,微软不承担技术和经销过程中对计算机用户造成损害的法律责任。

许可协议规定:是对微软软件许可使用权销售和销售发行软件复制品过程中不承担软件产品质量、缺陷、性能等的担保责任,对微软软件版权所有人和经销商在销售软件产品和许可使用软件产品过程中的法律责任免除;

许可协议规定:微软事先告知其软件产品存在瑕疵、缺陷、误读的情况下,而且由于微软软件本身设计缺陷或者经销商原因导致计算机用户隐私泄密、人身和财产损害等不承担责任;这就意味着微软软件设计缺陷、瑕疵等造成黑客供给计算机系统、造成用户隐私权泄密、系统破坏、商业秘密丢失等人身和财产损失不承担法律责任。或者微软可以通过在线升级任意进入用户计算机系统收集信息和秘密,而由此带来的计算机用户隐私权、商业秘密、国家秘密丢失等微软不承担责任。这就为微软利用技术手段操控用户计算机系统提供了“霸王合同”,这就是微软实施“黑屏计划”强行捆绑升级验证正版非法入侵计算机系统的根源了。

许可协议规定:不论计算机用户由于任何原因而可能招致任何损失,MICROSOFT只承担招致的实际损失(不超过您为"软件"实际支付的金额)或 5.00 美元(以金额较大者为准)赔偿责任。依据《合同法》规定格式合同提供方加重另一方责任,豁免自身责任的,应当做出对格式合同提供方不利的解释。格式合同显失公平的,应当依法撤销。《消费者权益保护法》第24条明确规定,经营者不得利于格式合同、声明、店堂告示、广告等限制消费者权益,否则格式合同相关条款内容无效。

第三、微软(中国)有限公司MICROSOFT 软件最终用户许可协议(包括预发布版软件/测试版软件)》第11条把微软许可协议的法律适用和司法管辖权规定为:“本《协议》应按照华盛顿州法律进行解释并由其控制,您同意华盛顿 King County 的联邦法院具有专辖权并在此开庭,如果没有联邦管辖区,则您同意华盛顿 King County 的上级法院具有专辖权并在此开庭。” 微软(中国)有限公司在中国经营销售产品,合同签订地、履新地发生在中国,而且微软在中国开展业务必须依法登记为中国的公司,否则就不能在中国从事经营性活动。在此作为中国的企业在中国销售产品却强制性要求计算机用户适用美国的法律,发生争议要求适用美国的法院进行管辖,这是严重的违反《宪法》和《民事诉讼法》规定的行为!

《宪法》第32条:在中国境内的外国人必须遵守中华人民共和国的法律。《宪法》具有最高权威性,这里的外国人应当包括外国自然人和法人等,不应当仅仅解释为外国个人。外国人和法人在中国应当遵守中国的法律,这是国家主权原则。而外国法人和其他组织要在中国从事经营活动,还必须注册为中国的企业,这样外资企业在中国就是中国的企业。如果外国企业和组织未经工商注册是不能开展经营性活动的。

微软(中国)有限公司在中国进行工商登记已经是中国企业主体,应当遵守中国的法律法规。微软通过经销商和品牌电脑销售商向计算机用户销售商品属于在中国市场范围内发生的市场交易行为,应当遵守中国的法律制度。这不符合WTO贸易规则和《合同法》、《消费者权益保护法》、《民事诉讼法》的规定。微软许可协议无视中国法律强制性约定争议由美国华盛顿联邦法院。依据《合同法》和《消费者权益保护法》规定,这样的格式合条款无视中国基本法律制度和国家主权利益、限制计算机用户的法律权益,依法应当撤销。

微软中国公司《BDD 最终用户协议EULA最终用户许可协议》中约定了在美国以外地区取得微软产品的使用所在地法律。但是,由于微软产品的许可协议在用户购买时看不到,所以无法判断两款协议那个针对中国用户和消费者的。

第四、微软(中国)有限公司MICROSOFT 软件最终用户许可协议》和《BDD 最终用户协议EULA最终用户许可协议》只规定了微软的权利,没有消费权益保护内容,或者内容过于简单,这样的许可协议权利义务不对等,显失公平。软件版权所有人依据《著作权法》可以发行销售版权软件产品复制品,消费者购买复制品以后就享有复制品的物权,对复制品的使用物权所有人是拥有支配权,物权是排它性权益。所以消费者享有软件产品的自由支配权、使用权。但是微软的产品许可协议没有明确软件复制品使用期限,侵犯了用户知情权。

依照《产品质量法》规定,消费者对产品可以试用,不合适可以退货、包退包换等,而微软的产品许可协议却没有这样的内容,似乎用户微软的产品就不可退换,用户购买软件产品的选择权没有保障。作为购买软件复制品光盘的用户是享有复制品软件的物权,物权所有人有权利决定软件的使用方式,而微软许可协议不允许用户出自身使用外,借给其他人使用的权利,或者转卖权利被限制,限定消费者复制品物权所有人的使用权益,违反《物权法》规定。这些都是格式合同霸王条款,显失公平!依据《民法通则》和《合同法》、《消费者权益保护法》等规定,显失公平的合同条款可以撤销。

第五、微软(中国)有限公司MICROSOFT 软件最终用户许可协议》开篇对协议的使用范围作了模糊的表述,认可“复制软件”等其他方式使用微软产品,“一旦安装、复制、或以其他方式使用‘软件’,即表明您同意接受本《协议》各项条款的约束。”这里表明微软是使用其软件产品的方式作了最广泛的解释,涵盖了所有的正版软件产品和软件复制品使用。为“盗版软件”的存在奠定了广泛空间。

而微软软件许可协议中的软件产品范围非常广泛:“Microsoft Corporation 之间有关 Microsoft 软件(包括预发布版/测试版软件)的法律协议(软件随本《协议》一起提供),软件包括计算机软件,并可能包括相关媒体、印刷材料及‘联机’或电子文档(‘软件’)。”这里说明微软的许可协议包括了所有微软公司开发的正版软件产品,而其包括复制品及其以外形式使用其软件的计算机用户。从某种意义上讲微软的许可协议承认了盗版软件受其许可协议约束。

微软软件版权使用许可协议第3条,规定微软版权许可协议只是许可使用不是“出售”,这样就与其销售版权复制品的行为作法相违背。实践中,微软通过经销商和品牌电脑制造商销售软件复制品给消费者,计算机用户购买了复制品就拥有了复制品物权。许可协议也明确说明微软软件的使用包括“复制品”和其他形式的使用方式。而许可协议第3条“‘软件’只授予使用许可,而非出售。”的说法与“发行销售复制品”的客观事实不符,与《著作权法》规定的“发行权”不符。属于限制计算机用户使用权利的格式合同霸王条款、违反《物权法》,应当依法撤销。

第六、微软中国公司《BDD 最终用户协议EULA最终用户许可协议》中对用户的附加不合理交易条件更多:“为了根据文档中的描述设计、开发、测试并执行该解决方案,可能还要求用户许可并安装解决方案的其他组件。”也就是说微软要求计算机用户承认其软件产品销售使用中的“捆绑销售”行为。这就是微软公司利用市场支配地位实施“捆绑销售”其他软件提供了单方协议支持。

第七、微软中国公司《BDD 最终用户协议EULA最终用户许可协议》中规定微软有权利搜集用户的信息:“用户同意,作为支持服务的一部分,Microsoft 及其成员可以任何方式收集并使用与该技术相关的技术信息。Microsoft 仅使用此信息提高其产品或向用户提供自定义的服务或技术。Microsoft 可以将此信息向其他用户公开。”这就是说微软可以利用技术手段进入用户计算机系统搜集个人信息、商业秘密和国家秘密等,并可以公开。虽然微软承诺不公开个人信息,那么商业秘密呢?国家秘密如何处理呢?

第八、微软中国公司《BDD 最终用户协议EULA最终用户许可协议》中对协议有效期的约定是:“该协议的期限从用户接受协议之日起一直到 Microsoft 随时有无原因地以书面形式终止该协议为止。该协议将根据此技术的商业发行无声明地自动终止,除非 Microsoft 提前终止协议才会发出声明。”按照这个使用权协议期限,微软可以自由的修改终止软件产品的使用时间,用户的使用权益无法保障!

依据《反垄断法》第17条第57款规定,微软在中国销售软件产品过程中滥用支配地位实施格式合同霸权交易损害计算机用户权益、无视中国《宪法》和法律,损害公共利益和国家主权,属于垄断经营行为。依据《反垄断法》第47条规定,应当没收违法所得,处以上一年度营业额1%-10%的罚款。依据微软市场份额状况,2007年按照3500万台电脑的市场销售额计算,微软软件销售额应当在100亿美元左右,如果不没收非法所得,罚款10亿美元是最轻的处罚了。

为了帮助微软纠正其不当的经营行为、维护计算机用户的合法权益、社会公共利益和信息安全、国家法律主权和尊严,笔者依据《反垄断法》第38条规定,肯请工商总局反垄断执法机构对微软中国版权许可协议开展反垄断执法活动,请支持公民合法的请求为盼!

 

此致

 

敬礼

 

                              申请人:

 

(备注:笔者购买的惠普nx6130商务笔记本电脑对微软软件的Microsoft最终用户许可协议 (EULA)许可协议也是约定了受美国法律保护和美国法院管辖的约定。微软操作系统软件每次升级更新都要受到微软不公平许可协议的侵害,个人信息时常被收集,包括在线升级强制性的“黑屏验证计划”侵害等!)

 

 

(备注:以上材料有所省略)

 www.fazh.cn

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