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微软黑屏惹祸:董正伟建议人大国务院修法软件版权15年保护期源代码不公开不受法律保护  

2008-11-12 10:05:54|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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立法建议申请书

建议修法规定软件版权期限15年程序源代码不公开不受法律保护

 

全国人大、国务院:

 

尊敬的各位领导你们好!

我是北京市中银律师事务所律师董正伟。不久前,《专利法》修订稿面向社会公开征求意见。与此同时,微软中国实施“黑屏计划”——正版验证计划,暴露出微软视窗操作系统存在重大的软件产品设计缺陷,使得微软公司能够通过互联网随意的进入数亿计算机用户电脑系统,互联网公共环境使得“黑客”也能尾随微软的升级“预留通道”进入用户计算机系统,窃取或威胁用户隐私、商业秘密、国家秘密等。我注意到一个细节就是计算机软件保护期限竟然是50年,而计算机硬件专利保护期限最少也是10年或20年。试想一个windows操作软件要用50年是什么概念?一个计算机系统芯片10年没有变化是什么?信息技术的发展是每一两年都有重大突破,而法律法规对知识产权的保护期限是10年或50年,这不是妨碍科技创新是什么?在IT企业被跨国公司垄断的背景下,我们的软件版权立法是否受到了类似商务部郭京毅之流利益集团的左右呢?科学的规范知识产权保护期限是促进科技进步、维护公平竞争、防止滥用知识产权损害公共利益和法律秩序的客观要求!

信息经济时代,信息安全就是国家安全!在市场经济利益驱动下,微软视窗操作系统通过预设在线升级通道,诱惑计算机用户不断升级维护的方式把计算机用户牢牢的控制在微软的应用软件上,这是一个利益驱动下的“阴谋”。就算互联网环境的特殊性需要定期对软件升级维护,也不需要通过互联网公共环境在线升级。微软黑屏计划在1021日实施,此后微软又疯狂称“21日为世界反盗版日”。笔者认为,应当立法确认1021日为“信息安全保护日”和“反垄断日”!

毫无疑问,微软通过windows操作系统在线升级预留通道实施“黑屏计划”就暴露其了非法侵入计算机系统的进行所谓骚扰性“黑色提示等”,这表面微软正在把操作系统软件产品设计的“预留升级通道“变成和黑客一道”自由进入用户计算机系统进行“骚扰、破坏、窃取商业秘密、个人隐私等”公共通道,用户的隐私权、商业秘密、国家秘密等难以保障。这是严重损害公民人身和财产权益、以及社会公共利益的行为!前事不忘后事之师,前车之鉴!为了杜绝微软和其他软件企业继续侵入用户计算机系统进行干扰破坏,也为了杜绝黑客继续进入,笔者建议并请求:

1、修订《著作权法》、《计算机软件保护条例》,把软件版权保护期限应修订为15年;计算机软件设计不得预留在线升级通道,软件产品应当国硬盘更新升级;软件产品设计缺陷或预留在线升级通道导致他人侵入、或存在侵入用户计算机系统可能的,应当依法实施召回;软件版权所有人公开程序源代码,禁止滥用版权保护手段侵入用户计算机系统;严禁计算机软件版权所有人利用技术手段侵入他人计算机系统进行干扰、删除、增加、更改、植入等活动,影响他人计算机系统正常运转,情节轻微的,责令停止侵犯,并处以100万元以上罚款;情节严重的依法追究刑事责任。上述行为给用户造成损害,应当依法承担民事赔偿责任。

2、修订《产品质量法》或正在制定《缺陷产品召回条例》,明确规定软件产品设计缺陷或预留在线升级通道导致他人侵入、或存在侵入用户计算机系统可能的,应当依法实施召回。(同时,要追查2001年软件版权由25年保护期限修改为50年是否受到了微软等跨国公司的利益左右)。

3、修订《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》,制定《信息安全保护法》,规定严禁计算机软件版权所有人利用技术手段侵入他人计算机系统进行干扰、删除、增加、更改、植入等活动,影响他人计算机系统正常运转,情节轻微的,责令停止侵犯,并处以100万元以上罚款;情节严重的依法追究刑事责任。上述行为给用户造成损害,应当依法承担民事赔偿责任;1021日为“信息安全保护日”

4、修订《专利法》(专利法正在修订)、《商标法》,把商标和一般专利发明的保护期限规定为8年,把发明专利的保护期限规定为15年;或者仅仅将信息产业的专利期限缩短,而其他产业的保护期限不变。同时规定,禁止知识产权保护人未经执法机关和司法官机关直接对侵权行为任和利害关系人采取制裁措施,违者追究其行政、刑事和民事责任;

事实及理由:

立法杜绝滥用知识产权妨碍公平竞争缩短权利保护期限等势在必行

1)、反垄断是消除盗版软件的最有效手段,“盗版”不是任意妄为和任人宰割的借口,

由于微软黑屏计划打着“反盗版”旗号实施非法侵入计算机系统的违法行为,一些使用盗版的计算机用户自觉理亏,所以甘愿“忍气吞声”接受制裁。但是,这种制裁不应当由微软来当法官和执法官。同时,我们也忽略了为什么有这么多人使用“盗版软件”?盗版软件的根源在于微软的垄断经营方式,如果微软的正版软件在100元左右,那么微软的盗版软件几乎可以忽略不计!

如果微软以保护知识产权为由强迫中国民众100%购买其天价的正版软件,这就好比鼓励微软用知识产权手段强制性实施垄断经营、强买强卖。因为在微软软件一统国内外计算机和互联网市场的背景下,还没有形成若干家软件企业公平竞争的格局,消费者公平选择权和市场定价权没有保障!使用盗版软件不对,而强制性要求所有人都成为微软正版软件的“价格奴隶”、这也是对公民人格尊严的践踏和破坏!所以,微软在主张“反盗版”的同时,还必须接受反垄断的法律审查与裁判!只有微软的垄断经营状况消除了,微软的盗版软件也就自然消失了!

在反盗版与反垄断问题上,反垄断是第一位的,反垄断能够有效地促进盗版问题的解决。而无论“反垄断”还是“反盗版”都必须依照法律,有法定的司法机关和执法机关来进行。微软黑屏计划没有依照法律规定和法定机关进行,属于没有法律依据的非法侵入用户计算机系统的黑客攻击行为,它危害了和威胁着数亿计算机用户的信息安全。有些违法行为以危害结果作为判断标准,而事关国家安全的信息安全法律判断标准只能以威胁国家信息安全、公共利益为依据。这里的公共利益包括不特定多数公民隐私权、财产权益、商业秘密等。

2)微软黑屏计划具有刑事违法性和社会危害性、驳斥不违法之说

有人认为,微软黑屏计划仅仅是“强行”进入计算机系统每小时一次提示,没有造成计算机系统硬件和软件实质损害,因而不构成“破坏计算机系统犯罪”。这种观点的荒唐之处在于,把微软针对数千万计算机盗版软件用户“黑客攻击行为”描述为一台计算机。如果不是微软公司,我们不否认一个计算机技术高手非法侵入他人计算机系统进行“黑屏”干扰提示,这不构成严重后果,不能说属于“破坏计算机系统犯罪行为”!但是,微软公司同时针对数千万台计算机实施这样的“非法入侵”干扰提示,这种行为就不是一台计算机系统被干扰那么简单了。

一个违法行为是否属于犯罪主要看他的社会危害性和刑事违法性。微软黑屏计划直接针对数千万台计算机系统,未经计算机用户同意和司法程序、执法程序,这个行为违法性和社会影响、危害性毋庸置疑。同时,《刑法》286条又明确禁止非法侵入计算机系统删除、增加、修改、植入程序影响计算机系统使用,也就是说微软的黑屏计划违反了《刑法》明令禁止的行为界限,刑事违法性是明确的!一些正版计算机用户被黑屏烟正计划误判是大量存在,而被判断为黑屏的用户每小时近一分钟左右时间的系统不能正常使用也是客观事实!微软辩称不影响系统使用的说法是不顾实施的信口雌黄!既然微软实施黑屏计划的刑事违法性、社会危害性很明确,就必须承担相应的刑事法律责任!至于黑屏提示没有造成硬件和软件物理损害,这仅仅是涉嫌犯罪行为损害程度的不同,是一个定罪量刑问题。不能因此说不具有刑事违法性!

微软实施黑屏计划是借助2亿左右的正版计算机用户电脑的升级程序完成,这对于正版计算机用户权益来说就是一个侵犯。软件升级是正版计算机用户的合法权益,这也是《消费者权益保护法》和《产品质量法》对软件版权所有人规定的法律义务。而依据《合同法》规定消费者也没有配合软件厂商和版权人进行盗版维权的义务。版权所有人的软件使用许可协议还必须遵循《合同法》规定的公平、诚信等法律原则。

微软黑屏计划强迫2-3亿正版计算机用户在线升级验证,微软通过视窗操作系统轻而易举进入3亿计算机用户系统收集评判软件正版货盗版,严重的侵犯和威胁着计算机用户的隐私权、商业秘密、国家秘密等,就算微软现在没有实施窃取个人和商业等秘密的行为,但不表示微软没有能力或者将来不窃取。即或是微软不利用在线升级是创操作系统通道窃取用户隐私、商业秘密、国家秘密等行为,但其黑客展现的在线升级通道成为黑客肆意侵入计算机用户系统危害用户信息安全的实际案例!

互联网是一个公共的信息环境,在公共信息环境下,在线升级程序版权所有人能够进入计算机用户系统,黑客和其他计算机技术人员也能随意进入,版权所有人预留的在线升级通道就成为“黑客攻击通道”。信息化经济时代,信息安全就是国家安全,因而《计算机系统安全保护条例》和《刑法》把非法侵入计算机系统行为直接上升为刑事法律的规范范围。因此,微软黑屏计划通过捆绑协议强迫正版用户升级验证,并对验证后盗版用户进行黑屏提示,是一种非法侵入计算机系统、严重危害个人和商业、国际计算机系统安全的刑事违法行为。

还有人说,微软黑屏提示仅仅是对盗版软件用户的一种善意提示,没有造成计算机系统硬件和软件的实质损害,因而不构成侵犯物权。这种观点的错误在于机械的把物权理解为物理意义上的完整。没有考虑到物权作为一种绝对权利的排他性,这种排他性包括非法的占有、损害、毁灭、增加、减少等行为,还不够派出他人干扰、骚扰、限制使用等非法行为。

微软的黑屏提示恰恰是每一次一次骚扰计算机用户,造成计算机用户物权所有人精神损害和系统持续稳定使用。哪怕这种黑屏提示导致每小时10秒钟或者30秒、一分钟的系统瘫痪就是干扰用户计算机系统征常使用。而干扰、骚扰、限制计算机用户系统所有人对电脑的正常使用本身就是对计算机系统物权的侵害!如果有人狡辩说,软件系统不是物权或者他的版权属于微软这就是胡说八道了,微软出卖软件系统后,他的版权除了著名权外,其它权利已经转给用户。因此,那种认为微软黑屏计划没有侵犯计算机系统物权的观点是站不住脚的,对法律解读是机械的。

3)《专利法》、《商标法》权利保护期限应缩短

在信息时代,科学技术的发展何等迅速?计算机芯片每一两年都有更新还代产品。而软件产品也一样,每一两年也有一次更新还代。英特尔芯片等芯片产品的更新大家有目共睹,微软等软件企业的软件产品更新换代也一样。科学技术的发展及时社会发展历史潮流,也是经济发展的客观规律。《专利法》、《商标法》等把知识产权的保护期限规定为10年,专利发明期限为20年。这主要是基于专利、商标保护期限过长不利于科技创新,也避免一些企业滥用知识产权保护妨碍科技进步。但是现代科学技术发展周期越来越短,我们还坚持原有的专利、商标保护期限就会不利于技术进步,容易导致技术垄断妨碍社会发展进步。因此,适应科学技术发展规律和经济社会发展规律客观需要,专利、商标的保护期限应当缩短,把商标和一般专利发明的保护期限规定为8年,把发明专利的保护期限规定为15年,这样有利于加速科技创新与进步,避免技术垄断市场妨碍公平竞争和社会进步。

4)《计算机软件保护条例》版权保护期限应修订为15年,追查立法贿赂行为

《著作权法》把文学作品、影响作品等保护期限规定为50年,甚至100年,这是基于文字作品的性质而定的。但是《计算机软件保护条例》把计算机软件版权也规定为保护50年,这明显与计算机软件的技术特性相违背。虽然计算机软件也称之为版权,但是它是一种特殊的版权,它的技术性特点是其和计算机硬件产品一道每个一两年就更新一次。

原本《计算机软件保护条例》对软件版权保护期限规定为25年,但2001年修订的时候由于微软等大型软件企业进入了中国的计算机软件行业协会,软件行业协会在立法过程中受到了微软利益集团的影响,软件版权保护期限被规定为50年。这很荒唐,难道一套windows操作系统要使用50年不变?不要说这个不现实,就是微软公司本身也不答应,微软每一两年都对自己的windows操作系统进行升级改版,这就说明了计算机软件产品的周期性更新特性,在此我们对软件产品版权保护50年期限是对版权所有人利用知识产权进行技术封锁和垄断的认可!这严重的影响和妨碍了软件的技术创新和进步,导致技术垄断妨碍了市场公平竞争、损害消费者权益。

虽然我们没有充分的证据表明2001年《计算机软件保护条例》修订中微软收买利用了一些行业专家和立法参与者,但商务部郭京毅系列腐败案件暴露了这些年涉外立法中,外资利益集团收买作用立法参与者损害国家民族利益的客观事实。为此,我们有必要对2001年《计算机软件保护条例》修订中是否存在微软等外资利益集团作用立法的问题展开司法调查!同时,修订《计算机软件保护条例》,规定计算机软件版权保护期限为15年,与发明专利一致。

5)《产品质量法》应规定软件产品缺陷召回制度

鉴于微软黑屏事件暴露的软件产品视窗操作系统设计缺陷,软件企业利用操作系统后门程序和软件在线省级通道进入用户计算机系统危害信息安全,要通过《产品质量法》和《缺陷产品召回条例》、《著作权法》、《计算机版权保护条例》规定,计算机软件设计不得预留在线升级通道,软件产品应当国硬盘更新升级,软件产品设计缺陷或预留在线升级通道导致他人侵入、或存在侵入用户计算机系统可能的,应当依法实施召回。

6)《著作权法》、《信息安全法》等应规定软件版权所有人公开程序源代码,禁止滥用版权保护手段侵入用户计算机系统

之所以微软能够轻松的对数亿台计算机系统进行强制性验证活动,就在于微软的市场垄断地位和滥用知识产权保护手段,为了避免类似的事件发生危害信息安全,《计算机系统安全保护条例》、《信息安全保护法》和《计算机版权保护条例》、《著作权法》应当规定,软件企业应当公开软件程序设计源代码。未经公开的软件设计程序源代码不受法律保护;严禁计算机软件版权所有人利用技术手段侵入他人计算机系统进行干扰、删除、增加、更改、植入等活动,影响他人计算机系统正常运转,情节轻微的,责令停止侵犯,并处以100万元以上罚款;情节严重的依法追究刑事责任。上述行为给用户造成损害,应当依法承担民事赔偿责任。

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