许霆利用ATM机出故障恶意取款17.5万元逃之夭夭。广州中院一审以“盗窃金融机构罪”判处无期徒刑。此后在媒体强大的舆论下，广东高院将案件发回重审。然而围绕着许霆案件如何定罪量刑的争论一直没有间断过，甚至很多律师已经超越了作为一个旁观者所应具备的操守。有向全国人大建议的律师；还有向最高法联名建议的律师；还有直接向广州中院建议的律师。且不说案件最终结果如何，律师们“趁热打铁”的做法不仅让人担忧。司法独立是基本的司法原则。《刑事诉讼法》第五条、人民法院依照法律规定独立行使审判权，人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。而律师们对正在审理中的案件进行直接的建议干预，这明显的妨碍了法官的独立审判活动。
事实上舆论对许霆案件的过分关注也超过了一般新闻报道的客观立场。用媒体的话说，这也许是中国特色的司法体制。如果不是媒体的积极关注，许霆案件可能就草草的终审判决了。媒体的监督避免了法律适用上的不当，有利于司法公正和维护公民的合法权益。也许许霆案件是一起能够让民众和法律接受的舆论监督模式。由此，与其说许霆案件是法院的司法裁判活动，不如说是一场人民的“公审”。既然如此法院就有责任全面的听取各方的不同意见，做出最公正、最无可挑剔的判决，来一次全民普法宣传教育。
要客观公正的对许霆案件定罪量刑，必须牢牢贯彻“罪行法定原则”。《刑法》第三条、法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。在此，我们不能为了银行利益，或者基于许霆已经被羁押多时的客观事实、维护公安、检察院和法院的体面而在刑法条文中牵强附会的寻找条文、硬性给许霆定罪量刑。如果这样无疑于带着有罪眼光先入为主适用法律，这样的判决经不起民众和法律的拷问。
事实上，许霆利用自动柜员机故障恶意取款已经是众所周知了。目前围绕着这一事实有几个观点颇有代表性：一、许霆行为构成盗窃罪，且盗窃金融机构或为一般盗窃罪，因而以盗窃罪定罪量刑；二、侵占罪，许霆利用柜员机出错将银行财物非法占为己有，构成侵占罪；三、许霆行为构成金融凭证诈骗罪；四、许霆行为不构成犯罪，属于不当得利。
盗窃罪的基本特征是行为人“秘密手段”窃取他人财物的行为。这里的秘密手段必须是盗窃人积极的采取不被受害人发觉的行为。而许霆作为持卡人利用柜员机故障恶意取款，自己的身份信息和取款经过全部被计算机系统记录，银行是知道或者能够迅速察觉提款人是谁的。至于银行没有第一时间发觉提款人，这属于银行管理不到位或存在瑕疵造成的。不应当把责任全部算到取款人身上。因而许霆使用自己银行卡取款不属于秘密手段恶意窃取银行财物。
《刑法》第二百六十四条、盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；
有律师认为：所谓“金融凭证诈骗罪”，其犯罪对象是银行的结算凭证。该罪在客观方面表现为：改变银行的结算信息。在该案中，许霆明明知道银行的结算信息发生了错误，而通过“人——机”对话的公开方式获得财物。实际上，许霆与银行通过机器一直在“对话”，这种方式符合诈骗的特征。许在行为上表现为多次取款，他通过取款的方式导致结算信息一再发生错误，从而达到非法占有巨额款项的目的。因而，许霆的行为构成了“金融凭证诈骗罪”。
《刑法》第一百九十四条 有下列情形之一，进行金融票据诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证的，依照前款的规定处罚。
这一观点很明显有“牵强附会”的嫌疑。诈骗罪是指行为人通过虚构事实和理由，骗取受害人的信任，因而让受害人心甘情愿的把财物交给自己的行为。虽然律师把许霆取款过程解释为“人——机”对话的连续取款结算过程，进而解释为“强行贷款”。这种解释的错误在于把柜员机出错的责任全部归结到“许霆”身上，忽略了银行作为计算机管理者的责任。也就是说许霆取款“人——机”对话过程的发起方和过错方主要是银行，如果没有银行柜员机的故障，许霆无法多次实现取款。进一步讲，银行柜员机及时调整系统故障，许霆也无法完成多次取款，这里许霆多次恶意取款与柜员机系统没有及时纠正和调整系统过错造成的，这是一个双方的混合过错行为。
金融凭证诈骗罪中关于“使用伪造银行结算凭证”应当理解为犯罪行为人积极的伪造了银行计算凭证，或者使用了他人伪造的银行结算凭证骗取了银行的财物。而许霆恶意取款中的取款信息记录中的错误不是许霆伪造的，而是银行自己的柜员机“有意”制造的，也就是说许霆多次取款记录的信息是银行柜员机和许霆相互合作的成果，不是许霆单方可以完成和实现的。这里许霆“使用伪造银行结算凭证”骗取银行财物就很难成立。因为“使用伪造银行结算凭证”行为人必须先有假的结算凭证，然后才能骗取银行信任、获取财物，而许霆是利用柜员机本身的系统故障获取了财物，所以许霆行为不构成“金融凭证诈骗罪”。
众所周知每个人都有丢东西的例子。丢东西一般有两种情况：一是将身上财物遗忘、散落在什么地方，无法准确判断；二是被小偷秘密盗窃。对于第一种情形，一些人捡到别人遗忘的财物时会交给有关部门处理，一些人会拿回家暂时保管，或者占为己有，或者等失主上门时返还。恶意占有他人遗忘物、遗失物的行为人有贪欲，所以法律规定拒不返还他人遗失物、遗忘物数额较大的、构成侵占罪。
自动柜员机出错把把1元的取款信息误读为“1000元”，这是一种计算机信息的“遗忘或遗漏”。这时持卡人利用自己银行卡取款，第一次是惊奇，第二次是确信，第三次以后就是贪心下的恶意占有行为。许霆利用自动柜员机恶意取款后逃跑，就是一种恶意占有银行柜员机“遗漏”保管财物的行为过程。这里许霆的恶意占有动机和行为是具备了，但是这样的行为是不是构成犯罪，以及构成何种犯罪呢？
侵占罪要求受害人主张权益的先决条件，而许霆案件银行没有及时地向许霆追要恶意占有的财物，而是直接的以“盗窃犯罪”向公安机关控告。在许霆长期关押期间，许霆并没有积极的将17.5万归还银行，客观上形成了拒不返还。至于许霆家人说时候曾向银行主张还款，银行不结受，这种说法不成立！我们知道民法上债的履行有多种方式，找不到债权人时可以“提存公证”的方式旅行债务。至于银行是否接受是另外一个问题。
只要许霆或者委托的家人将恶意取款的17.5万元向公证机关提存就算返还了银行的债务。这里也许当地司法机关限制了许霆的人身自由为其返还17.5万元造成了不便，但是律师介入后应当帮助或者提示许霆及其家人以“提存公证”方式返还恶意取款，而客观上没有。因此，许霆的行为客观上符合侵占他人财物的特征，构成侵占罪。
《刑法》第二百七十条、 将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。
综上所述，依照《刑法》和《刑事诉讼法》“罪刑法定”和“独立审判”司法原则，许霆利用ATM机出故障恶意取款17.5万元，既不是盗窃金融机构犯罪行为，也不是金融凭证诈骗犯罪行为，他只能是适用“侵占罪”比较妥当。www.zhongguolvshi.org
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